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Une plainte civile de la Securities and Exchange Commission n’envoie personne en prison. Elle vise l’argent, l’interdiction d’exercer et la reconnaissance publique d’une violation du droit des marchés. Déposée le 13 décembre 2022 contre Samuel Bankman-Fried, celle-ci arrive au terme d’un mois de novembre qui a vu la deuxième plateforme d’échange mondiale disparaître en dix jours, emportant avec elle les dépôts de plus d’un million de clients.
Le régulateur américain ne poursuit pas le fondateur de FTX pour ce que l’on croit spontanément, à savoir le vol des fonds des utilisateurs. Il le poursuit pour avoir menti aux investisseurs qui ont financé son entreprise, un angle plus étroit mais autrement plus solide juridiquement. La distinction n’est pas une subtilité de procédure : elle dessine le terrain sur lequel la SEC entend livrer bataille contre le reste du secteur. Quelle faute exactement le régulateur croit-il pouvoir démontrer devant un tribunal ?
1,8 milliard de dollars levés auprès d’investisseurs en actions
Le chiffre central de la plainte n’est pas celui des dépôts clients. Depuis mai 2019 au moins, FTX, société immatriculée aux Bahamas, a levé plus de 1,8 milliard de dollars auprès d’investisseurs en actions, dont environ 1,1 milliard auprès de quelque 90 souscripteurs établis aux États-Unis. Ce sont ces derniers qui fondent la compétence de la SEC.
Auprès d’eux, Bankman-Fried a présenté FTX comme une plateforme sûre et responsable, vantant en particulier des dispositifs automatisés de gestion du risque censés protéger les avoirs de la clientèle. Le fameux moteur de risque propriétaire revenait dans les argumentaires. Le directeur de la division de l’application des règles de la SEC parle d’un vernis de légitimité qui, selon la plainte, n’était pas seulement mince mais frauduleux.
Les investisseurs concernés ne sont pas des anonymes. Le fonds souverain singapourien Temasek avait déjà passé par pertes et profits 275 millions de dollars quelques semaines plus tôt. Une valorisation de 32 milliards de dollars s’est évaporée en un mois, et la SEC estime que cette valorisation reposait sur des informations tronquées.
Trois dissimulations au cœur de la plainte
La plainte ne se contente pas d’invoquer une fraude générale. Elle articule trois éléments précis que Bankman-Fried aurait cachés à ceux qui mettaient de l’argent au capital de FTX.
- Le détournement non déclaré des fonds des clients de FTX vers Alameda Research, son fonds spéculatif détenu en propre ;
- le traitement de faveur accordé à Alameda sur la plateforme, avec une ligne de crédit pratiquement illimitée alimentée par les dépôts des clients et une exemption de plusieurs garde-fous ;
- le risque né de l’exposition de FTX aux actifs d’Alameda, surévalués et peu liquides, à commencer par les jetons émis par le groupe lui-même.
Ce troisième point est le plus instructif pour qui veut comprendre le mécanisme. Un bilan gonflé par un jeton que l’on émet soi-même tient tant que personne ne cherche à le vendre. Les craintes d’un effondrement du FTT, apparues dès la liquidation de ses avoirs par un concurrent, ont suffi à faire tomber l’édifice.
La SEC ajoute que les fonds clients mélangés chez Alameda ont servi à financer des investissements en capital-risque, des acquisitions immobilières somptuaires et d’importants dons politiques. Aucun de ces emplois n’avait été porté à la connaissance des investisseurs.
Une journée à trois procédures
Le 13 décembre n’a pas produit une action mais trois, coordonnées. Le parquet fédéral du district sud de New York a rendu public un acte d’accusation pénal, la Commodity Futures Trading Commission a déposé sa propre plainte civile, et la SEC a engagé la sienne. Les trois autorités se partagent le même dossier de faits selon des qualifications distinctes.
L’arrestation avait précédé de vingt-quatre heures. Les autorités bahamiennes ont interpellé Bankman-Fried le 12 décembre, après confirmation officielle de l’existence de poursuites pénales aux États-Unis. Le procureur du district sud de New York a annoncé le soir même que l’acte d’accusation serait descellé le lendemain matin. Le fondateur de FTX était en détention et attendait une éventuelle extradition au moment de la publication de cet article.
Cette coordination ne doit rien au hasard. La justice pénale, le régulateur des marchés financiers et celui des dérivés de matières premières travaillent sur les mêmes flux depuis que les documents de faillite ont révélé l’absence de comptabilité fiable. Le ministère de la Justice avait par ailleurs monté une unité de procureurs dédiée à la criminalité liée aux cryptoactifs quelques mois plus tôt.
Ce que la SEC demande au tribunal
Les demandes de la Commission dessinent une sanction civile classique. Elle réclame des injonctions contre toute violation future du droit des marchés, une interdiction faite à Bankman-Fried de participer à l’émission, l’achat, l’offre ou la vente de titres en dehors de son compte personnel, la restitution des gains mal acquis, une amende civile et une interdiction d’exercer des fonctions de dirigeant ou d’administrateur.
Les qualifications retenues sont les dispositions antifraude du Securities Act de 1933 et du Securities Exchange Act de 1934. Deux textes des années trente, appliqués à une plateforme d’échange de cryptoactifs de 2022 : le régulateur revendique la continuité plutôt que la nouveauté.
Nous soutenons que Sam Bankman-Fried a bâti un château de cartes sur des fondations de tromperie, tout en disant aux investisseurs qu’il s’agissait de l’un des immeubles les plus sûrs de la crypto. La fraude alléguée commise par M. Bankman-Fried est un signal d’alarme adressé aux plateformes de cryptoactifs, qui doivent se mettre en conformité avec nos lois.
Gary Gensler, président de la SEC, dans le communiqué 2022-219 de la Securities and Exchange Commission du 13 décembre 2022
Le message adressé aux autres plateformes
La communication du régulateur déborde largement le cas d’espèce. La SEC précise que ses investigations se poursuivent sur d’autres entités et d’autres personnes, et son directeur de l’application des règles insiste sur les risques que font peser les plateformes non enregistrées. Le message est adressé à un secteur entier, pas à un homme.
La lecture mérite pourtant une nuance. Ce que décrit la plainte relève de la fraude comptable la plus classique, mélange de fonds, faux bilan et prêts aux dirigeants, et non d’une zone grise propre aux actifs numériques. Aucune règle nouvelle n’aurait empêché un dirigeant décidé à mentir, ce que la séparation stricte des avoirs clients, elle, rend nettement plus difficile.
Ce que cette plainte ouvre pour la suite
Le dossier civil de la SEC avancera au rythme lent des juridictions américaines, longtemps après que le volet pénal aura occupé l’actualité. Son intérêt n’est pas là. Il tient à ce qu’il établira, pièce par pièce, sur la manière dont une plateforme mélange ses propres paris et l’argent de ses clients, mécanisme que les utilisateurs ne peuvent pas observer depuis l’extérieur.
Pour qui détient des actifs numériques ailleurs que sur ses propres clés, c’est bien cette question qui reste ouverte. La preuve de réserves et la garde séparée sont passées en quelques semaines du rang de curiosité technique à celui de critère de choix, et aucune plainte, aussi documentée soit-elle, ne les rendra vérifiables à la place du déposant.
