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- Un texte déposé en août qui n’avait jamais trouvé sa fenêtre
- Ce que le DCCPA confierait à la CFTC
- Le reproche adressé aux régulateurs autant qu’aux élus
- La frontière entre la SEC et la CFTC reste le vrai nœud
- Les plateformes prennent les devants pendant que Washington délibère
- Ce que l’urgence fait perdre à un texte de loi
Le Digital Commodities Consumer Protection Act, ou DCCPA, est un projet de loi fédéral américain qui vise à confier à la Commodity Futures Trading Commission la surveillance des marchés de cryptoactifs traités comme des marchandises. Déposé au Sénat début août 2022, il dormait depuis trois mois dans les tiroirs de la commission de l’agriculture, faute de fenêtre politique pour l’examiner.
La faillite de FTX a rouvert cette fenêtre en quarante-huit heures. Les élus chargés du dossier ont aussitôt annoncé vouloir accélérer, en présentant le texte comme la réponse évidente à un effondrement dont les causes restaient à établir. Un texte écrit avant la crise peut-il vraiment répondre à ce que la crise a révélé ?
Un texte déposé en août qui n’avait jamais trouvé sa fenêtre
Le DCCPA portait dès l’origine une ambition simple : sortir le marché au comptant des cryptoactifs de la zone grise où il évolue, en désignant un régulateur unique pour les actifs qualifiés de marchandises. Le dépôt du texte au Sénat, en août 2022, avait été accueilli comme une avancée par le secteur, puis oublié.
Le contexte de novembre 2022 change tout. La sénatrice Debbie Stabenow a déclaré le vendredi 11 novembre que le texte se trouvait sur la ligne d’arrivée, ce qui laissait à sa commission une chance sérieuse de programmer un premier vote. Son homologue républicain John Boozman s’était engagé la veille, dans une déclaration du 10 novembre, à faire avancer le dossier.
Les deux élus ont accompagné cette annonce d’un appel aux régulateurs, invités à user de leurs pouvoirs existants pour enquêter et poursuivre les fraudes du secteur des actifs numériques. La demande revient à admettre qu’un arsenal était déjà disponible, et qu’il n’a pas servi.
Ce que le DCCPA confierait à la CFTC
Le partage des rôles proposé par le texte s’articule autour de quelques compétences nouvelles attribuées au régulateur des marchés dérivés.
- L’enregistrement obligatoire des plateformes d’échange au comptant auprès de la CFTC ;
- La séparation des fonds des clients de ceux de la plateforme, point sur lequel FTX a précisément échoué ;
- Des obligations de reporting et de conservation des données inspirées de celles des marchés à terme ;
- Un financement du dispositif par des redevances prélevées sur les acteurs supervisés.
Le régulateur n’a pas attendu le vote pour préparer le terrain. Sa présidence avait déjà annoncé un renforcement de sa surveillance du marché en septembre 2022, en défendant l’idée que la plupart des actifs numériques relèvent de la catégorie des marchandises. Cette lecture n’est pas partagée par la SEC, ce qui reste le principal obstacle du texte.
Le reproche adressé aux régulateurs autant qu’aux élus
Le sénateur républicain de Pennsylvanie Patrick Toomey a résumé le malaise dans un fil publié au lendemain de l’effondrement. Son constat vise moins l’absence de règles que l’incapacité conjointe des agences et du Congrès à trancher, chacun renvoyant l’autre à ses responsabilités depuis plusieurs années.
Le secteur des cryptoactifs fonctionne avec beaucoup trop d’ambiguïté parce que, premièrement, les régulateurs refusent de donner des orientations claires aux acteurs de bonne foi et, deuxièmement, les législateurs refusent d’agir.
Patrick Toomey, sénateur de Pennsylvanie, dans un fil publié sur Twitter en novembre 2022
D’autres élus ont partagé ce diagnostic, du sénateur démocrate Sherrod Brown au représentant républicain Patrick McHenry en passant par la représentante démocrate Maxine Waters. Le sujet a ceci de particulier qu’il ne suit aucune ligne de parti, ce qui explique à la fois la vitesse des déclarations et la lenteur des textes.
La frontière entre la SEC et la CFTC reste le vrai nœud
Un projet de loi qui confie le marché au comptant à la CFTC ne vaut que si l’on sait quels actifs y entrent. Le président du régulateur des dérivés a défendu en octobre 2022 la qualification d’Ethereum comme marchandise, position immédiatement contestée par son homologue de la SEC. Deux agences fédérales revendiquent le même terrain, et aucune loi n’a tranché.
Le cas FTX illustre les conséquences de ce flou. Selon Bloomberg, la SEC enquêtait depuis plusieurs mois sur la question de savoir si les actifs proposés par la filiale américaine du groupe relevaient de la définition juridique du titre financier, ainsi que sur les liens entre la plateforme et le fonds Alameda Research.
Si cette qualification était retenue, la plateforme se trouverait en infraction avec la loi américaine sur les marchés de titres. Le sort d’un dossier judiciaire dépend donc d’une définition que le Congrès n’a jamais écrite.
Les plateformes prennent les devants pendant que Washington délibère
Le vide législatif a produit un effet inattendu : les acteurs privés ont commencé à s’autoréguler sous la pression de leurs clients. Le dirigeant de Binance a appelé ses concurrents à démontrer la bonne gestion des dépôts, et le patron de Bybit a confirmé dans la foulée la publication prochaine de ses réserves, imité par OKX, Huobi et KuCoin.
Cette réaction ne remplace pas une règle. Elle en montre la forme possible, puisqu’elle repose sur des données vérifiables publiquement plutôt que sur des déclarations transmises à une agence. Le mouvement d’ouverture des portefeuilles engagé la même semaine a produit en quelques jours plus de transparence effective que trois années de discussions parlementaires.
Ce que l’urgence fait perdre à un texte de loi
Le calendrier américain contraste avec celui suivi de ce côté de l’Atlantique, où le règlement européen sur les marchés de cryptoactifs a été négocié pendant deux ans avant son accord politique de juin 2022. Nous notions dès janvier 2022 que l’Union européenne pouvait prendre l’avantage dans cette course réglementaire. La lenteur européenne a au moins produit un texte cohérent, là où la précipitation américaine risque de figer dans la loi une réponse à un accident particulier.
Le danger n’est pas l’excès de règles, mais leur écriture sous le coup de l’émotion. Un cadre bâti dans l’urgence tend à multiplier les obligations formelles sans traiter le mécanisme défaillant, en l’occurrence la séparation des avoirs des clients et la circulation opaque de fonds entre entités liées.
Pour qui construit un patrimoine sur plusieurs années, la question n’est pas de savoir si Washington légiférera, mais ce que produira une loi écrite en trois semaines sur un dossier ouvert depuis dix ans. Un texte mal calibré coûte plus cher qu’un texte tardif, parce qu’il structure durablement les conditions d’accès au marché.
