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- Une audition pour examiner un projet de loi bipartisan
- Mille milliards de dollars perdus depuis la précédente audition
- Les arguments avancés pour emporter la compétence
- Le statut de matière première, assumé devant les sénateurs
- Deux agences, deux lectures, un marché en attente
- Ce que l’issue de cet arbitrage change pour l’épargnant
Aux États-Unis, un actif financier tombe dans l’escarcelle de l’un ou l’autre de deux gendarmes selon la catégorie juridique où on le range. Un titre financier relève de la Securities and Exchange Commission, une matière première relève de la Commodity Futures Trading Commission. Cette frontière, tracée pour le blé, le pétrole et les contrats à terme, n’avait pas été pensée pour des jetons numériques.
Le marché au comptant des cryptomonnaies, celui où l’on achète et vend l’actif lui-même plutôt qu’un produit dérivé, échappe pour l’essentiel aux deux. Aucune agence fédérale n’y détient de pouvoir de surveillance complet : les plateformes s’y enregistrent État par État, sous des régimes conçus pour les transmetteurs de fonds.
Le 15 septembre 2022, le président de la CFTC est venu expliquer comment son agence comblerait ce vide si le Congrès lui en donnait les moyens. Quel régulateur est le mieux armé pour surveiller un marché que personne ne surveille vraiment ?
Une audition pour examiner un projet de loi bipartisan
L’audition portait sur un texte précis, le Digital Commodities Consumer Protection Act, déposé au Sénat sous le numéro S.4760. Son objet tient en une phrase : confier à la CFTC la compétence exclusive sur le marché au comptant des matières premières numériques, avec obligation d’enregistrement pour les plateformes et les intermédiaires.
Le texte avait été présenté en août 2022 par quatre sénateurs, deux démocrates et deux républicains, Debbie Stabenow, John Boozman, Cory Booker et John Thune. Cette configuration bipartisane est rare sur les sujets crypto, et elle explique que la commission de l’agriculture, de la nutrition et des forêts, dont dépend historiquement la CFTC, ait ouvert ses portes si vite après le dépôt, comme nous le relations dès la présentation de ce projet de loi au Sénat.
Mille milliards de dollars perdus depuis la précédente audition
Le président de la CFTC était déjà venu devant la même commission en février 2022. Sept mois plus tard, son constat d’ouverture tenait dans un chiffre : plus de 1 000 milliards de dollars de valeur de marché avaient disparu dans l’intervalle, emportés par la faillite de plusieurs grandes sociétés du secteur.
Son diagnostic vise trois traits de ce marché. La participation des particuliers y est massive et spéculative, l’effet de levier y est employé sans retenue, et la conservation des avoirs repose sur les plateformes elles-mêmes plutôt que sur des dépositaires bancaires régulés. Le client croit avoir affaire à une bourse comparable à celles qu’il connaît ; la réalité, souligne le témoignage, est très différente.
La conséquence est chiffrée et documentée : en l’absence de régime réglementaire complet, les protections en cas de faillite et les obligations d’information font défaut, et les pertes frappent en priorité les investisseurs les plus modestes. C’est cet argument, plus que la technique, qui porte devant des élus.
Les arguments avancés pour emporter la compétence
Le témoignage déroule ensuite ce qui ressemble à une candidature en bonne et due forme. Les éléments mis en avant relèvent moins de la doctrine que du bilan opérationnel de l’agence sur la dernière décennie.
- Près de 60 actions coercitives liées aux actifs numériques engagées depuis 2014 ;
- une affaire récente portant sur un montage frauduleux de 1,7 milliard de dollars en bitcoins ;
- la compétence sur environ 95 % du marché des swaps, confiée par la loi Dodd-Frank après la crise de 2008 ;
- un marché des swaps de 350 000 milliards de dollars supervisé sur cette base ;
- la transformation de son pôle d’innovation en un Office of Technology Innovation dédié.
Un aveu se glisse dans cette énumération. Faute de visibilité complète sur le marché au comptant, le programme coercitif de l’agence a dû s’appuyer principalement sur les signalements du public et sur son dispositif de lanceurs d’alerte, ce qui revient à reconnaître qu’elle découvre les fraudes après coup plutôt qu’en amont.
Le texte prévoit aussi un mécanisme de financement par les acteurs supervisés, question décisive pour une agence dont le budget a longtemps été jugé insuffisant au regard de son périmètre.
Le statut de matière première, assumé devant les sénateurs
La phrase la plus commentée de l’audition ne concerne pas les moyens mais la qualification juridique des actifs eux-mêmes. Elle est brève, et le président de la CFTC l’appuie sur des décisions de tribunaux fédéraux plutôt que sur une position doctrinale de son agence, ce qui en durcit considérablement la portée.
Comme je l’ai déclaré publiquement à plusieurs reprises, y compris devant cette commission, et comme les tribunaux fédéraux l’ont reconnu, de nombreux actifs numériques constituent des matières premières. Ainsi que le reconnaît le DCCPA, l’expertise et l’expérience de la CFTC en font le bon régulateur pour ce marché.
Rostin Behnam, président de la CFTC, témoignage écrit remis à la commission de l’agriculture du Sénat américain, le 15 septembre 2022
Le même dirigeant avait déjà rangé le bitcoin et l’ether dans cette catégorie quelques mois plus tôt, position que nous avions rapportée quand le patron de la CFTC a qualifié ces deux actifs de marchandises. Sa constance sur ce point contraste avec les hésitations affichées en face.
Deux agences, deux lectures, un marché en attente
Le président de la SEC défend en effet la thèse inverse, selon laquelle la très grande majorité des jetons répondent à la définition du titre financier et relèvent donc de sa compétence. Il a toutefois concédé une exception notable pour le bitcoin, seul actif qu’il range parmi les matières premières, comme nous l’analysions au moment de cette déclaration sur le statut du bitcoin.
Le DCCPA n’était pas le seul texte en circulation cette année-là. Le Responsible Financial Innovation Act, déposé en juin par les sénatrices Cynthia Lummis et Kirsten Gillibrand, poursuivait un objectif voisin, tout comme le Digital Commodity Exchange Act déposé à la Chambre au printemps. Trois textes pour un même vide juridique, aucun adopté.
Cette concurrence des projets n’est pas un détail de procédure. Chaque texte redistribue les pouvoirs entre deux agences qui défendent leur périmètre, et l’arbitrage final appartient au Congrès, pas aux régulateurs eux-mêmes.
Ce que l’issue de cet arbitrage change pour l’épargnant
Un marché sans régulateur désigné n’est pas un marché libre, c’est un marché où le risque de contrepartie n’est mesuré par personne. Les faillites de 2022 ont montré ce que coûte cette zone grise à ceux qui avaient confié leurs avoirs à une plateforme en pensant qu’un cadre existait.
Le débat américain de septembre 2022 se rejouera ailleurs et sous d’autres noms, en Europe comme en Asie, avec la même question de fond : qui vérifie que les fonds des clients sont réellement séparés de ceux de la plateforme. La réponse à cette question pèse davantage, pour qui construit un patrimoine sur plusieurs années, que la catégorie juridique dans laquelle un jeton finira par être rangé.
